2019-02-15 00:00:00 来源： 点击：5959 喜欢：14
投资并购中涉及的股权或资产转让在一般情况下会涉及四个重要的时间节点，分别为转让协议的签署日，生效日，基准日和交割日。其中转让协议的签署日和生效日均可从字面理解，两者一般是分开的，但较为简单的股权转让协议的生效日可约定为协议的签署日；股权或资产转让的基准日为交易双方拟定的标的资产的评估日，该日期确定的股权评估价格为股权转让的初始价格；交割日为标的股权完成变更登记的日期。
基准日和交割日在股权转让协议中明确后，他们之间的时间间隔一般被称之为过渡期，虽然过渡期内标的股权的所有权并未转移至股权转让的受让方，期间损益却是可由交易双方约定的事项，过渡期损益可能会导致股权转让的价格发生变化，并形成产权或资产转让的最终价格。我国法律对过渡期的规定散见于上市公司、国有资产转让等法律规定中，下文将对过渡期所涉相关重点问题进行梳理：
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一、过渡期的起止点
过渡期的起止点是确定过渡期损益的前提，我国法律仅对上市公司股权收购过程中确定的过渡期起止点有明确规定。《上市公司收购管理办法》第五十二条规定，以协议方式进行上市公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期。因此，凡涉及上市公司收购股权转让协议的过渡期起止点按照上述规定看似必须设定为协议签署日与交割日。然而在实践中，绝大部分上市公司仍将上市公司过渡期的起始点设置为基准日，并非完全按照《上市公司收购管理办法》的相关规定，将过渡期的起始日规定为协议的签署日。
尽管《上市公司收购管理办法》明确规定了过渡期的起止点，但非上市公司股权转让并不需要受《上市公司收购管理办法》的约束，交易双方可以根据自身情况约定过渡期的起止点，实践中除将基准日与交割日作为起止点外的另一种常见方式为将基准日与股权转让款的付款日作为过渡期的起止点，如此操作的合理性在于，尽管交易双方尚未办理股权转让过户，但是一旦交易价款已经支付，交易价款支付方应享有支付对价后的相关利益，交易价款的接收方不应在已收到交易价款后仍享有过渡期间的利润。
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二、过度期损益的内容
对过渡期损益内容进行明确规定的也是来自中国证监会对上市公司的相关规定：中国证监会于2015年9月18日发布的《关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》中规定对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，拟购买资产在过渡期间（自评估基准日至资产交割日）等相关期间的收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足。
从规定的描述来看，过渡期的损益主要是过渡期间标的股权所对应的净利润的增加额，但本文认为对于上述规定中的“过渡期间的收益”应该做扩大解释，并不仅仅限于净利润的增加，应为净资产的增加额，这是因为标的资产交易价格的基础来源于对净资产的评估，而非单纯的对净利润的评估，尽管在绝大多数情况下，净资产的增加等于净利润的增加，但是将收益仅理解为净利润的增加明显会遗漏部分特殊的例外情况。
除净资产的净增加与净利润的净增加两种表述外，还有一种过渡期损益的表述为“净利润于本年度的实际分配额”，这种表述方式下的过渡期损益实际上为标的股权所对应的分红，只是净利润的净增加的一部分，但操作起来更为简单，并不需要对标的资产再次进行审计评估，因此在实践中应用也颇为广泛。
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三、过渡期损益的归属
过渡期损益的归属直接影响产权或资产转让的交易价格，在无监管机构其他要求的情况下，交易双方对过渡期损益的归属的约定可能产生5种情况：
1. 评估基准日与交割日期间非常短，损益不计算；
2. 过渡期损益全部由资产购买方承担或享有；
3. 过渡期损益全部由资产出售方承担和享有；
4. 过渡期收益由资产购买方享有，过渡期亏损由资产出售方承担；
5. 过渡期收益由资产出售方享有，过渡期亏损由资产购买方承担。
涉及上市公司与国有企业对过渡期损益的归属存在如下特殊规定：
（一）上市公司
中国证监会于2015年9月18日发布的《关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》规定，对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，拟购买资产在过渡期间（自评估基准日至资产交割日）等相关期间的收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足。
该种类型的过渡期损益分配模式为上述所列的第4种情况，中国证监会做出此类型的强制性规定主要是基于采用基于未来收益进行评估的结果所做出的定价已经包含了未来公司的预期收益，因此过渡期的收益理应归购买方，如果标的股权亏损则表明未来收益预期评估过高，需要出让方做出补偿。
然而在实践中，部分上市公司的产权或资产交易即使未采用收益法或假设开发法，该交易所产生的过渡期损益也采用了收益归上市公司所有，亏损由交易对方补足的方式，这种看起来偏袒上市公司的过渡期损益分配方式也从另一个角度说明，中国证监会在产权或资产交易的过程中更倾向于保护上市公司股东，尤其是中小股东的利益。
（二）国有企业
1.在国有企业公司制改革方面的规定
《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》第八条规定，自评估基准日到公司制企业设立登记日的有效期内，原企业实现利润而增加的净资产，应当上缴国有资本持有单位，或经国有资本持有单位同意，作为公司制企业国家独享资本公积管理，留待以后年度扩股时转增国有股份；对原企业经营亏损而减少的净资产，由国有资本持有单位补足，或者由公司制企业用以后年度国有股份应分得的股利补足。
2.国务院国资委对产权交易涉及过渡期损益的观点
2012年，国务院国资委产权管理局工作人员在《中国资产评估》发表《评估基准日至产权交易（割）日期间盈亏归属问题初探》，文中指出，在企业国有产权协议转让行为中，自评估基准日至产权交易（割）日期间的盈亏，无论采用哪种资产评估方法的结果作为出资折股或转让价格的依据，期间利润均应归原股东或产权转让方享有；而期间经营亏损也应由原股东或产权转让方承担，并按规定补足或扣减转让价款。该种类型的观点实际上是上述类型总结中的第3种，过渡期损益全部由资产出售方享有和承担。
虽然上述意见并非国务院国资委的官方观点，但在一定程度上表达了国资监管机构对过渡期损益的归属的倾向性意见，由于国务院国资委的上述观点尚未以法律法规的方式规定下来，当国有上市公司以收益现值法、假设开发法等方法对标的产权进行评估时，仍应以按照中国证监会的规定，产权收购方享有标的产权的收益，出售方需承担标的产权的亏损。
3.过渡期损益调整交易价格的禁止与规避
2016年，国务院国资委与财政部联合发布的《企业国有资产交易监督管理办法》第二十三条规定，受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。
联系上下文，该条规定看似仅针对国有产权进场交易，但根据国务院国资委在国资系统内的解释，该条规定的立法原意并不仅限于进场交易，凡属国有产权交易都应遵守上述规定。而且，该条规定并非意味着卖方不能主张过渡期损益，交易双方可以在协商交易价格时将预估的过渡期损益考虑进交易价格之内，而无需在交易之后对过渡期产生的净资产增加再次进行审计评估，避免增加不必要的费用。
国务院国资委和财政部的上述规定在具体实施过程会存在中众多障碍和可规避的空间：
首先，上述规定在实践中存在着被司法否定的案例：广州市中级人民法院于2017年《广州辐照技术研究开发中心、广州华大生物科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书》中认为，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。故该条关于源强损失的约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。
其次，《企业国有资产交易监督管理办法》规定不得以“经营性损益”为理由调整交易条件和交易价格，此处意味着 “非经营性损益”可以成为调整交易条件和价格的条件。尽管上述规定没有对“经营性损益”做出定义，但《上海证券交易所关于修订上市公司业绩预告、业绩快报等临时公告格式指引的通知》对“非经营性损益”做出了列举式规定，如“上期或本期收到大额政府补助，非流动资产处置损益、长期股权投资产生的大额投资收益等”。对此，国有产权交易并非在出现非经营性损益的情况下，是可以对交易价格进行调整的，只是在无较高层级法律规定对“经营性损益”做出明确规定时，交易双方在涉及上述问题时，可参考上交所相关规定对“经营性损益”和“非经营性损益”做到具体问题具体分析。在上述案件中，因“政策原因或环评手续造成钴源转移延后”导致的损失“亦不属于以企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整”。
通过上述梳理不难发现，尽管监管机构对涉及上市公司和国有企业的产权或资产交易存在众多规定，但由于相关规定的效力层级、实践过程的复杂性等原因，部分规定在具体实践过程中尚未得到良好的执行，但从另一个角度来说，过渡期的损益本为市场主体可自由约定事宜，过多的干预并不见得更有利于保障交易双方的公平与效率，交易双方对过渡期损益的变通约定是“看不见的手”发挥作用的应有之义。
