2019-01-24 00:00:00 来源： 点击：2886 喜欢：2
依据《公司法》第一百五十一条的规定，股东可以在公司高管违反忠实、勤勉义务，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，为维护公司合法权益，股东可以代表公司以自己的名义提起诉讼。一般意义上，股东代表之诉的对象是公司高管的侵权行为。齐精智律师提示公司的股东有没有权利代表公司就合同诉讼提起代表诉讼？《公司法》第一百五十一条第三款是否包含合同纠纷？
本文不惴浅陋，分析如下：
一、 股东代表诉讼是侵权之诉，不能包含合同之诉。
1、股东不能依据《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼之规定以自己的名义提起涉案合同之诉。
裁判要旨：本院认为，首先，《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼，是指在董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，为维护公司合法权益，股东可以代表公司以自己的名义提起诉讼。然韩黎明于一审诉状中明确提出仅要求法院解决航盛公司与苏秦公司之间许可费及相应利息纠纷，故本案系合同之诉，与前述股东以自己的名义代表公司向董事、监事、高级管理人员或他人追究其侵害公司利益之股东代表诉讼相较，两者在诉讼性质上存在本质区别。其次，苏秦公司作为有民事行为能力的独立法人，与其他经济实体发生权利义务关系，并以其法人财产对外独立承担民事责任，均属于其独立从事生产等经营活动的民事权利范围。故苏秦公司与该合同相对方协商终止涉案《开发合同》中双方权利义务关系并达成和解之行为系其行使民事权利义务的合法自治经营行为。对于此类公司正常自治经营行为，韩黎明作为苏秦公司的股东可以依据法律及公司章程的规定参与公司治理、监管公司运营，而不是通过股东代表诉讼的方式加以介入。再者，涉案《开发合同》系由航盛公司与苏秦公司双方自愿签订，根据合同相对性原则，对于涉案《开发合同》项下权利义务的变更或终止也应基于设立该合同相对方的合意，作为股东的韩黎明并非该合同的签订主体，其现依据股东代表诉讼突破合同相对性原则直接要求航盛公司向苏秦公司偿还债务并无相应法律依据。综上所述，本案中，韩黎明不能依据《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼之规定以自己的名义提起涉案合同之诉。
案件来源：上海市高级人民法院 案号：（2017）沪民终112号，最高人民法院 案号：（2017）最高法民申2472号，韩黎明与上海航盛实业有限公司计算机软件开发合同纠纷一案。
2、原告以股东代表诉讼之名而提起合同违约之诉，并不符合公司法关于股东代表诉讼的规定。
裁判要旨：原告的起诉是否超出股东代表诉讼的范围。首先，股东代表诉讼是公司内部救济的一种方式，其主要特征是由实施违法或者违反章程行为的董事、高级管理人员或者监事对公司履行赔偿义务而弥补公司所遭受的损失，一般是侵权赔偿之诉。诉讼中，原告明确表示，就诉讼主体而言，原告是依据公司法的规定而提起的股东代表诉讼，就起诉所依据的事实而言，原告则是基于合同法规定的违约情形，显然原告是以股东代表诉讼之名而提起合同违约之诉，并不符合公司法关于股东代表诉讼的规定。
案件来源：（2014）金民二（商）初字第808号案。
二、股东代表诉讼可以包括合同之诉。
1、股东代表诉讼受公司与第三人签订的仲裁协议的约束。
裁判要旨：鉴于涉案的借款合同纠纷属于仲裁事项，丁建军就该借款合同代深圳中采公司对国采公司提起股东代表诉讼，其起诉不能排除国采公司的程序利益。因此，丁建军虽非涉案借款合同的当事人，但其提起股东代表诉讼时仍应受该合同中仲裁条款的约束。
案件来源：广东省深圳市中级人民法院，案号：(2015)深中法商终字第2106号。
2、股东派生诉讼中的案由并不局限于损害赔偿纠纷。
裁判要旨：股东派生诉讼中，股东实际上是代位公司提起诉讼、主张权利的，其诉权缘于公司的诉权。因此，凡公司在直接诉讼中可以提起的诉求、可以行使的诉权，代位诉讼的股东一般皆得行使。基于此，股东派生诉讼的案由也应根据原告所主张的具体案件事实及提出的诉讼请求灵活确定，并不局限于损害赔偿纠纷。
案件来源：（2008）思民初字第10337号二审：（2010）厦民终字第452号。
3、《广东省深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》
三、公司与他人有书面仲裁协议，股东就仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的，人民法院应不予受理。
十三、股东依据公司法第一百五十一条第三款规定提起股东代表诉讼后，被告以公司在涉案纠纷中应承担侵权或违约等责任为由对公司提出反诉的，人民法院应裁定不予受理，并告知另行起诉。
4、股东代表诉讼在侵犯公司权益的种类，既应包含侵权之诉，也应包含合同之诉。
裁判要旨：对股东代表诉讼“他人侵犯公司合法权益”的解释应作宽泛的理解，“他人“的范围包含公司的控股股东、其他股东、实际控制人、发起人、清算人及其成员和公司的债务人等；在侵犯公司权益的种类，既应包含侵权之诉，也应包含合同之诉。
案件来源：最高人民法院，香港艺传国际有限公司、四川广播电视台、四川全天电视发展有限公司合作合同纠纷民事判决书[（2011）民四终字第15号]
综上，齐精智律师认为股东代表之诉中，多数法院均赞同“他人”包括公司外部人，侵犯公司合法权益的诉由也包括合同违约之诉。但最新最高法判决旗帜鲜明的认为股东代表之诉不包括合同纠纷。
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保全债务应如何执行？
不良资产处置工作中，为了避免债务人出现转移财产情况，债权人一般都会向法院申请会在诉讼前或者诉讼中对债务人的财产进行保全债务人可以申请财产保全，被申请保全的债务就是保全债务。
现结合不良资产处置实践中遇到的财产保全问题做如下提示：
财产保全涉及的风险
1.申请财产保全过限，给被申请人造成不必要的损失
《民事诉讼法》第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”
最高人民法院的有关司法解释也认为，人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争执的财产，或者被告的财产，对案外人的财产不得采取财产保全措施。对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取保全措施。所以，财产保全的范围，不能超过申请人请求的范围，或者不能超过争议财产的价额。采取保全措施，只能在当事人或者利害关系人的请求范围内，才能达到财产保全的目的，使申请人的权益得到实现，也避免给被申请人造成不应有的损失。
2.保全后未在法定期间起诉致财产保全解除，引发赔偿诉讼
诉前财产保全的申请人即利害关系人必须在人民法院采取保全措施后15日内提起诉讼，使与被保全的财产的有关争议能够通过审判得到解决。如果利害关系人未在15日内向人民法院起诉，人民法院应当解除财产保全措。
3.保全措施不当或者不完备致使判决后无法执行
何根据民事诉讼法规定，财产保全可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
查封：是指人民法院将需要保全的财物清点后，加贴封条、就地封存，以防止任何单位和个人处分的一种财产保全措施。
扣押：是指人民法院将需要保全的财物移置到一定的场所予以扣留，防止任单位和个人处分的一种财产保全措施。
冻结：是指人民法院依法通知有关金融单位，不准被申请人提取或者转移其存款的一种财产保全措施。
法律准许的其他方法包括责令被申请人提供担保等方式。责令被申请人提供担保，是指人民法院责令保证人出具书面保证书或者责令被申请人提供银行担保、实物担保的一种财产保全措施。
人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人可以负责保管被扣押物，但是不得使用。
人民法院依法冻结的款项，任何单位和个人都不准动用。财产已经被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
人民法院对季节性商品，鲜活、易腐烂变质和其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款;必要时，由人民法院予以变卖，保存价款。
此外，扣留、提取被申请人的劳动收入、禁止被申请人作为等等,也属于财产保全的方式。
防范财产保全风险的主要措施
1.合理确定申请财产保全范围
债权人应当通过多种渠道掌握债务人的财产状况，扩大保全财产的选择面，根据诉讼请求范围或案件实际，尽可能选择那些价值相对稳定的物品进行保全，以达到财产保全的效果，确保将来判决的有效执行。
2.采取诉前财产保全后应当在法定期间内提起诉讼
如果不起诉，必须与债务人落实还款计划及有效的担保措施。在人民法院解除财产保全措施后，仍要继续加强对债务人财产的监控，防范债务人拖延时间，转移财产逃债，一旦出现不利情况，应立即起诉，并申请采取诉讼中的财产保全措施。
3.加强对被保全财产的监控，防止债务人转移、处分保全财产
债权人应密切关注债务人的动向，判断债务人是否存在或可能存在转移被查封、扣押的财产的情况。如债务人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，要及时向人民法院反映情况，积极采取措施制止，或者变更保全措施，防止标的物失控造成案件难执行。
4.针对不同的被保全财产，采取相应的财产保全措施
财产保全的措施包括查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方式。债权人在申请财产保全措施时，应当针对动产或不动产等具体财产的性质、属性等，采取相适应的保全措施。
5.督促人民法院确保财产保全符合法定程序手续
通过人民法院加强对债务人财产的调查核实，防范债务人弄虚作假，转移财产而逃债，确保申请财产保全措施能够达到保全效果，顺利实现将来法院裁决的实体权利。提请办案法官完善必要的手续，对被采取查封、扣押等措施的保全财产，认真造具清单。及时提请法院做好相关续保工作，如对已冻结的款项要按法律规定及时申请续保冻结等。
虽然财产保全对于债权人来说是一种债权实现的保障，但是使用不当便会给自己惹来诸多的麻烦，因此，债权人一定要在充分了解债务人的财产的基础上审慎选择保全方式。另外，要完全了解财产保全的程序，依法依规办理诉讼前或诉讼中的财产保全，以避免财产保全被解除或者是惹来赔偿诉讼。
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